摘要:随着互联网技术的发展，网络已融入到人们生活的各个方面，幼儿园的孩童同样可以熟练的使用网络。未成年人观看、参与网络直播更成为常态化，甚至部分未成年人禁不住诱导，向主播高额打赏以博“关注”，但由此而引发的法律问题越发严重。监护人往往以未成年人没有相应的认知能力为由，要求主播返还打赏的礼物或者金钱。主播则认为，打赏属于赠与，拒绝退回，双方矛盾愈演愈烈。虽然我国立法对未成年人的保护不断完善，但实践中，将电子商务与未成年人保护两者结合在一起进行分析研究却相对较少。

本文主要由四个部分组成，第一部分主要阐述网络打赏的含义和类型；第二部分结合具体案例分析网络打赏行为的法律性质；第三部分分析网络打赏的效力认定，第四部分阐述网络直播中未成年人的保护。

关键词：网络直播； 未成年人； 高额打赏；效力

一、网络打赏的含义及类型

（一）网络打赏的概念

“打赏”是中国本土化的产物。古时指身份尊贵的人给低层、下属的赏赐或为报答别人的服务而给与的金钱或小费。而新兴的网路打赏是指网络用户对网络直播或自媒体文章、文书等成果的认同，通过网络直接向主播打赏其购买的虚拟网络礼物（比如“穿云箭”、“跑车”等）或金钱的行为。

（二）网络打赏的类型

目前网络打赏主要有两种类型，一是实时打赏，二是事后打赏。

1.实时打赏

实时网络打赏是指用户根据自己的意愿和需要向正在进行网络直播的“网红”刷送礼物的行为。这种直接打赏行为在网络直播中尤为常见。直播的内容也各式各样，游戏直播、明星的聊天直播、卖货直播、做饭直播、表演直播等等，尤为平常的生活行为都能够成为被直播的对象，观看的主体没有年龄限制，只要登陆特定的APP即可观赏、互动，有的粉丝甚至为博取主播的“关注”，不惜刷送巨额金钱作为打赏。

2.事后打赏

事后打赏是指行为人在网上通过书写文章、制作文书、讲解知识等方式获得网络用户的认同，网络用户根据行为人设置的网址或预先设定的打赏金额向行为人给予金钱的一种行为。这种打赏在某种程度上来说是一种知识或能力的变现，这种模式近年来也被广泛应用。

二、未成年人打赏行为的法律性质

科技的发展使得人们无纸化交易成为常态，微信、支付宝、手机银行等成为新兴的交易工具，而频频见诸报道的未成年人用父母的手机观看直播后，直接高额打赏，从而引起了舆论关于电子商务发展与未成年人保护的讨论。学界关于打赏行为的定性主要存在两种学说，一种赠与说，认为打赏行为属于赠与行为，一种服务合同说，认为打赏属于购买行为，双方为服务合同关系，该两种学说一直争论不断。

（一）赠与说

持“赠与说”的人认为，网络直播与传统的表演并无不同，它只是借助了互联网的形式，将表演的内容由线下转到线上，用户网上刷礼物应认定为赠与行为。《合同法》第 185 条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。“打赏”符合无偿性，若定性为服务合同，履行付费应当是合同义务，但网络直播者却并不强制性要求用户付费以及支付相应的对价。

（二）服务合同说

持购买说的人认为，网络主播的表演是一种劳务输出，未成年人用户根据自己的需求对主播进行打赏就是购买的一种表演型或技术型的劳务服务，一方提供服务，一方支付金钱，双方以劳务服务为对象形成服务合同关系。另，《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而网络打赏作为一种即时到账的支付行为，不留给双方任何的反悔空间，如果把打赏行为单纯的适用赠与性质，赠与人却又获得了一种服务内容，赠与人也未获得任何优待特权，将使赠与人的权利无法得到有效保障，有违合同法的基本精神。

（三）笔者观点

实时打赏行为应当认定为赠与合同。

首先，若将网络打赏行为看作是一种服务的购买，用户给予主播刷礼物就是一种消费行为，双方建立以劳务服务为标的的买卖合同关系，由于用户的不确定性，主播同时与多个用户建立买卖合同，但这又与一物数卖不同，区别在于一物数卖存在消费欺诈，而打赏则属于一方要约，多方承诺的不定数额的买卖服务合同，偶然性、自由性、主体多元化是其特色。这种不稳定的特质使得受打赏人认为这并不是以自己提供的某种劳务而获取的报酬，因为这种报酬随意性强，且没有支付合理的对价，这种行为更符合赠与的特征，小额的打赏金额对双方当事人均无关紧要，而一旦涉及巨额打赏，在网络平台未设置人脸支付验证或核实打赏人的身份时，双方的矛盾由此爆发，而在审判实务中起诉的案由也各式各样，有合同纠纷，有不当得利纠纷等。网上打赏，是市场经济的产物，打赏行为的即时性和互动性，使得双方当事人的权利义务不对等，单纯的归类为消费行为有违合同法的公平交易原则，不符合市场鼓励交易原则。

其次，在网络直播过程中，经常出现两个网红进行“PK”直播，而“PK”的方式是以网络用户向其刷礼物来增加己方分数，而主播善于煽动粉丝情绪，诱导行为人为其激情消费，有的粉丝为博取关注，甚至不惜超过自己能力范围内高额打赏，这种类似于赌徒心理的互动消费，危害性甚至比赌博更为严重。经常出现主播响应用户的要求表演一项杂技或者临摹一副字画，用户则在主播的要求下进行付费或刷礼物。笔者认为，打赏的款项属于单方允诺之债，应归类于赠与行为，它具有偶然性和不可预测性。

最后，《合同法》第 185 条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同属于单务、无偿合同，即一方负有赠与义务，一方仅享有权益的民事法律行为。赠与的特点之一在于当财产权利转移之前，赠与人可根据自己的意愿随时要求撤销赠与，但在网络打赏时，赠与与打赏同时进行，因此并不存在任意撤销的空间。但当存在撤销事由时，可依据《合同法》第一百九十二条规定的法定撤销权来保障赠与人的权益。

在延时网络打赏行为中，行为人的选择相对理性，行为人有足够的时间评估自己的需求，考量支付款项价格是否合理，该支付行为是否为自己的真实意思表示。因此，延时网络打赏所引发的问题相对较轻，文书下载打赏、网络文章打赏当属双方意思表示一致的买卖行为，但单纯的网络募捐则不符合要约和承诺的构成要件，应当属单方允诺的赠与行为。

综上所述，笔者认为，将实时打赏行为定性为赠与行为更符合赠与的构成要件。事实上，这种观点也是目前我国司法实践的主流意见。

笔者以“直播”、“打赏”作为关键词在最高院裁判文书望检索，共检索到172篇裁判文书。通过分析裁判文书可知，一部分是主播与经纪公司或直播平台之间的纠纷，有76篇；打赏人或打赏人的法定代理人要求退还打赏礼物的案例不多，只有9篇，要求退还未成年人直播打赏款项的更少，只有其中的4篇。该9篇均没有支持原告的诉请，有3篇判决对直播打赏的法律性质做了论述，均将这种打赏行为认定为赠与的法律关系。其中一案件还作为典型案例收录于《中国法院的互联网司法》白皮书中。

具体案例：

刘奇琪是哈尔滨兴戎文化传媒有限公司(以下简称兴戎公司)旗下主播，其在广州华多网络科技有限公司(以下简称华多公司)运营的YY直播平台开展直播，该直播间系用兴戎公司的法定代表人王子戎的YY账号开通。2017年2月至2017年4 月期间，俞彬华在刘奇琪的直播间消费共计59291.28元(包括礼物和开通“公爵”“守护”)。2017年3月17日，俞彬华成为当天打赏礼物最多的人，被刘奇琪设置为该直播间的频道总管理(VP)。2017年4月7日，刘奇琪取消了俞彬华的VP权限，原因是刘奇琪不认可俞彬华私下通过微信转账、赠送礼物的行为。俞彬华诉至法院，提出撤销在直播间消费礼物的合同及华多公司、王子戎、兴戎公司、刘奇琪连带返还消费款项 49291.28 元等十项诉讼请求。                                       

法院在本案中认定，直播平台为用户提供平台服务，通过用户购买和使用虚拟货币收取服务费，两者形成网络服务合同法律关系。用户对直播发布者的“打赏”，一般成立赠与合同，除非有证据证明直播发布者接受“打赏”前后须履行具体、明确的合同义务。本案中原告俞彬华对被告刘奇琪的“打赏”，并未约定要求对方履行特定义务，没有提出“打赏”的对价，因此并非服务合同关系，应当认定为赠与合同。最终，法院没有支持原告的诉讼请求，判决驳回。

三、网络打赏行为的效力认定

我国《民法总则》第144条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。该法第145条和《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。根据上述规定，在未成年人打赏主播的具体案件中，确定未成年人所实施的行为是否有效，主要考量未成年人的年龄、智利、打赏的金额、以及作为法定代理人父母的追认等因素。八岁以下系无民事行为能力人，根据民法总则上述规定，该部分人所从事的民事行为一律无效，在此不做讨论。本文主要论述八岁至十八周岁的限制民事行为能力人充值打赏的行为效力，因此，当未成年人向主播打赏时，未成年人的身份识别显得尤为重要。

用户如需观看网络直播，通常需要下载专属的APP，并根据该软件的安装提示进行注册登记，但在电子数据的运行过程中，直播软件设置者都不得不面临一个极为重要的问题，即打赏用户的身份和年龄等主体信息无法识别区分。经常出现未成年人使用家长的身份证注册快手、抖音等软件观看直播，并绑定父母的银行卡、支付宝、微信等，而软件运营者从未对此进行警示和告知，主播更是善于煽动用户的情绪，对未成年人的打赏也从未拒绝，最近网上曝光的“大妈变萝莉”进行网上直播，有的用户甚至不惜向其打赏重金来博取关注就是鲜明的例证。因此，一旦因打赏产生纠纷，要求主播返还打赏的礼物时，首先需要查明未成年人直播打赏的行为能力，具体为打赏主体的年龄、智利、打赏数额等，而根据举证规则，该证明上述内容的举证责任是由未成年人一方要举证证明，而非收取礼物的主播或平台。

案例一：原告袁光金使用手机下载了被告快手公司的“快手”软件并进行了注册，快手号为“mie1612658412”，个人资料显示“性别女生日2006-06-05”。2018年4月11日至2018年4月15日，原告袁光金以手机号138××××2310绑定的中国农业银行账户与财付通支付科技有限公司发生交易，其中2018年4月15日系以微信支付形式付至被告快手公司共1371元。后原告袁光金以与被告快手公司的交易行为均系第三人实施为由要求被告快手公司返还相关数额钱款未果，诉至本院，并以快手公司及熊某1作为被告。因其诉讼请求并未要求熊某1承担责任，其将熊某1列为被告只为陈述本案相关事实，后在本院释明下双方达成一致将熊某1作为第三人参加诉讼。另查明，原告袁光金与第三人熊某1法定代理人熊某2原系夫妻关系，共同生育第三人熊某1后于2010年8月2日办理了离婚登记。法院认为，从原告袁光金提交的证据看，其手机注册了被告快手公司的软件，同时也发生了交易行为，但具体是何种交易行为，购买了被告快手公司的什么网络产品或服务并未举证证实。其称第三人熊某1通过其手机在被告快手公司的平台上以打赏主播的形式支付了价款，但并未举证证实。其主张2018年4月11日至2018年4月15日期间发生的交易均系第三人熊某1和被告快手公司的交易也未提交有效证据证实，且其提交的交易明细上仅体现系支付到财付通支付科技有限公司账户，被告快手公司对其银行交易明细上载明的账号并不认可。虽第三人熊某1陈述系其使用原告袁光金手机与被告快手公司进行交易，但在被告快手公司不予认可，原告袁光金又未提交其他证据佐证的情形下，原告袁光金主张被告快手公司返还钱款并无依据，本院依法不予支持。

案例二：郑某涵系未成年人，刘某娟系郑某涵之母。“映客”号16××××57以刘某娟的身份证进行实名认证，截止到2017年4月1日，涉案“映客”账号16××××57充值657734元，上述充值的款项均通过刘某娟的微信或支付宝账户进行充值。郑某涵诉请：1、其与蜜莱坞公司发生的购买“映客”虚拟币的买卖合同全部无效；2、无论涉案合同是否无效，均要求蜜莱坞公司向郑某涵返还购买“映客”虚拟币的款项，但人民法院认为，小郑消费时老妈有提醒，老妈在明知小郑高额消费情形下未采取制止行为，属于对小郑行为的事后追认。小郑与网络公司合同有效。

案例三：任某在某网络平台注册并通过充值方式进行打赏，2017年10月至11月期间共计向平台支付12万元。后任某主张其是未成年人，与网络平台之间赠与合同无效，起诉平台要求返还所有已支付款。后法院查明，交易时任某十七周岁九个月，已具备一定的识别能力和判断能力，法定代理人缺乏监管需承担一定过错。最终判决网络平台向任某返还消费金额的20%。（本案中父母拒绝对于任某行为进行追认，法院视为合同无效。）

网络交易的便捷性催生了大量的冲动消费，未成年人在这场网络浪潮中首当其冲。法律对未成年人的保护目的在于引导其正确的价值观和消费观，在未成年人签订电子合同的效力认定上不应一味追求法律倾斜保护，不能以“保护”为名破坏法律的价值平衡。因此，笔者认为，对电子合同的效力认定应视情况区别对待，与此同时充分考虑网络交易的特点和交易个人的识别能力。第一，无行为能力人、限制行为能力人进行的纯获利益的行为有效。第二，无行为能力人、限制行为能力人签订的“生活必需”合同有效。第三，对无行为能力人、限制行为能力人进行的不符合“生活必需”或“年龄、智力、精神状况”的交易应认定为无效或效力待定合同。第四，无行为能力人、限制行为能力人虚报年龄或在协商中实施欺诈手段，使相对人相信其有缔约能力的，应认定合同有效。同时，在判断何为“生活必需”和“符合年龄、智力、精神状况”时，应结合网络交易的特点和具体交易人的情况。例如虚拟财产价值变化对未成年人预见行为后果的影响、网络交易中一次大额交易和多次小额交易形成的巨大交易额是否影响标的数额，其认定是否影响未成年人的行为效力、生活必需与生活关联的认定要根据当事人的具 体生活背景、经济能力等进行考量等。网络交易下对未成年人行为效力的判断不能简单与传统合同下划等号，对交易与生活的相关程度、交易金额的大小认定等考量要素都要以交易方式和交易人的具体情况来判断。

四、网络直播中未成年人的保护

上文，笔者已通过理论分析、案例例证等详细阐述了当出现未成年人向主播高额打赏时，如何进行法律救济。但诉讼只是解决问题的方式和途径，过于追求诉讼解决问题并不符合法律的本意和习近平新时代中国特色社会主义思想。预防矛盾永远高于解决矛盾。为防止未成年人激情打赏、高额打赏行为的出现，需要父母对孩子合理的引导和陪伴、直播平台与主播不一味地逐利、立法机关加强立法保护、行政部门加强监管等社会各界共同努力。

首先，父母的教育是防止未成年人激情消费的第一要素。根据《民法总则》第26条第1款与《未成年人保护法》第11条的规定，未成年人的父母或者其他监护人应当引导未成年人进行有益身心健康的活动，促使子女树立正确的消费观念。例如，郑州市中原区法院在审理“宋某诉上海熊猫客网络科技有限公司网络服务合同纠纷”一案中，法院认为：“原告作为在校小学学生，应当将精力和时间主要用到学习和有益事情之上，其盗用家长银行卡的行为，已越过未成年人正常行为的界限，应当予以严厉批评教育和坚决禁止。法定代理人对此应当加强教育、引导、管理，采取有效措施防止原告接触与银行卡类似的贵重物品和信息，促使原告树立正确的观念和养成良好的学习、生活、成长习惯。本案原告法定代理人对原告疏于教育管理，对此也应做好自我批评和吸取教训。”网红在直播时，善于利用未成年人心智不成熟的特点，在语言上、肢体动作上很容易让未成年为其激情消费，比如网红之间经常出现的“PK”,而未成年人也在此过程中获得满足感，这种类似赌徒心理的表现，恰恰说明父母平时缺乏对未成年人的陪伴和引导，未成年人缺乏正确的价值观和消费观未成年人在直播中依赖与主播的互动，更能从平台创设的巨额打赏奖励机制中获得满足感。这种现象恰恰说明未成年人缺乏陪伴与父母正确的引导。另外，家长要对自己的个人信息和账户财务谨慎管理，以免发生类似事件。

其次，直播平台与主播虽然作为新兴行业，虽以盈利为目的，但仍不能免除其社会责任，引导未成年人理性消费。相关机构曾就未成年人在快手、YY、抖音、虎牙等20家直播平台消费模式进行调查，发现80%的直播平台当新用户注册和消费时没有要求用户进行身份信息验证或短信息验证，开通直播模式基本无任何验证环节。但也有7家样本平台提供了成人模式、未成年模式。从调查的数据可知，目前网上存续的直播平台针对未成年的保护空而乏力。因此，需要我国行业管理部门制定相应管理规范防止未成年保护流于形式。目前，在直播产品的设计上已有平台设置了未成年人模式，比如快手，用户开启该功能后，家长可对使用时间的长短和消费数额进行设定，在账户注册时，除了需要手机验证码外，用户仍需要回答平台为用户设置的问题来确定用户的行为能力。

最后，我国对于未成年人网络消费方面的相关立法并不完善。虽然《民法总则》与《合同法》中对未成年人法律行为效力作出规定，但是仅依靠事后司法救济不足以形成有力保护未成年人的良好业态。《未成年人保护法》对保护未成年人的规定以及《互联网直播服务管理规定》对直播平台与主播的行为规范要求都是非常原则的，不具有可操作性。《未成年人网络保护条例（征求意见稿）》当中也仅对网络游戏平台进行了实名制、防止沉迷的义务要求，并未涉及其他广泛存在的网络消费行为。未来，我国应当颁布有关互联网环境下未成年人保护的相关立法，其中，应专门针对未成年人的消费行为以及各方义务进行规定，同时建立完善的行政监管制度，从网络服务产品设计到实际运行进行日常监管。直播行业也应当积极出具行业准则与相关规范，实现自我监督与规制。

结  语

网络打赏是新兴产物，而未成年人打赏的相关法律问题更是炙手可热，伴随着我国《电子商务法》的出台，电子合同的主体研究受到越来越普遍的重视。当未成年人这一特殊主体遇上电子合同这一新兴客体，难免会产生许多问题，在保护未成年人还是保障交易安全与效率的价值选择上，成为了宏观上的工作核心。法律虽规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。未成年人拿家长积蓄打赏主播的行为即使不发生法律效力，家长因疏于监护也家长也要因该行为的无效承担后果。解决未成年人涉及的电子商务问题，需要结合互联网的特性从多角度分析解决。