摘要：近年来，国家就房地产企业陆续出台调控措施，房地产企业融资渠道受限，楼盘长期停工、开发商资金链断裂的情况陆续出现，房地产企业出现破产现象呈递增趋势。而企业进入破产程序之后,大量的待履行合同需要处置。根据《企业破产法》规定，破产管理人可对这类合同行使选择权，可继续履行，也可解除合同,这部分待履行合同的处理直接关系到购买人的生存权保障和交易安全保障等问题。但该规定过于简单,对于破产管理人就待履行合同选择权的行使未详细论述和限制、管理人选择权行使的法律后果也不明确,这给破产实践带来诸多困扰。为此,本文以房地产破产案件为视角,以待履行合同选择权的行使为研究主题,对待履行合同选择权的基础理论、选择权行使的法律后果等问题进行深入分析,探讨如何在平衡各方利益的基础上多元化地解决破产待履行合同选择权在房屋买卖合同中运用的特殊问题，为房地产企业的破产，提供理论支撑，以期优化发展环境。

关键词：破产待履行合同  选择权  生存权  

一、研究背景

（一）企业破产产生大量待履行合同

近年来，随着金融危机以及银行对房地产行业的调控措施的出台，做为资金密集型的房地产行业融资难度加剧，房地产企业破产案件数量急剧增加，产生大量待履行合同需处理，其中，以普通居住消费型购房合同为主要类型。如何合理的处理这类合同不仅关系到房地产开发企业能否及时获得重生或者顺利的退出市场，而且关系到购房人的生存利益。对该类待履行合同的处理，如果仅保障单个债权人的利益，很可能导致破产案件中各利益关系人之间产生激烈冲突；如果仅按照普通企业的破产案件中公平清偿的思路来处理房地产破产案件，将很难实现购房者基本生存权益，很有可能导致购房者“无房可住”的不良局面，严重影响社会秩序的稳定。

（二）立法空白

我国企业破产法并未规定何为“待履行合同”这一概念。仅在破产法第18条中对管理人的关于待履行合同选择权作出了相关规定。但是在该条文中，对于破产管理人选择权行使的法律后果以及行使标准，以及是否应当对管理人的选择权做出限制等问题未予以明确。

二、待履行合同选择权的基础理论

（一）我国关于待履行合同的界定

我国企业破产法并未对“待履行合同”这一术语进行定义，仅在破产法第18条中提到了“都没有履行完毕的合同”。据此条文我们可将“待履行合同”定义为“在破产申请受理之前就已经成立而双方当事人都没有履行完毕的合同”。有部分观点认为，该履行完毕的合同是指主合同和从合同义务全部履行完毕的一类合同。笔者认为，这种解释并不确切，履行完毕应指合同的主义务已履行完毕，如果房屋已经完成交付，购房款也已付清，仅房屋装修等附随义务尚未完成，则不应被认定为待履行合同。否则很有可能会因为管理人滥用解除权，损害购房消费者的合法权益。

（二）待履行合同的选择权

1.继续履行合同的法律后果

无论是英美法系还是大陆法系的国家，基本上都规定了管理人对于待履行合同可以选择继续履行，只不过不同国家对该问题的规定并不完全一样。大部分大陆法系国家的管理人选择继续履行该合同的权利主要表现在：一方面，其有权利要求对方的履行；另一方面，在其要求对方履行合同之前，其自身应当事先履行合同，这种模式类型被称之为“履行——请求”的模式。但在《美国破产法》中，则明文规定了管理人有选择继续履行待履行合同的权利，而且不需要以其自身的履行作为前提条件。在我国《破产法》中管理人也有权利直接选择待履行合同的继续履行，而且不必须以其自身履行合同作为前置条件，这一模式类型被叫做 “直接请求”模式。虽然上述模式并不完全相同，但是二者均赋予了管理人可以决定继续履行合同的权利。在管理人选择继续履行之后，往往会产生以下法律后果：

一方面，对于待履行合同的相对人而言，其应当继续履行合同内容。我国破产法中第18条的规定，使得管理人的选择权具有了保障。并且该条文规定了合同相对方应履行的义务，通过这一方式保障其权利的行使，以达到维护破产财产价值最大化之目的。而且关于合同相对方继续履行合同之债务问题，根据破产法第 42条，应当被认定为是共益债务。

另一方面，对于管理人而言，由于此时破产企业已经资不抵债，不确定因素太多，这个时间点决定继续履行合同，合同相对方会质疑破产企业的履约实力也在情理之中。所以，破产法理应为合同相对人提供一种可以保护权利实现的措施。例如在破产法第18条第2款中规定，“对方当事人有权利要求管理人提供相应的担保。管理人不提供担保的，即视作为合同的解除”。即该合同的对方当事人有权利要求管理人提供相应的担保，以达到保护其自身权益实现之目的。

2.解除合同的法律后果

关于管理人行使解除权的法律后果这一问题，目前学术界争议较多的仍然是解除合同之后是否具有溯及力。我国破产法并未对此规定。如果认为管理人解除合同之后具备法律上之溯及力，那么一旦管理人解除该合同，就会产生溯及既往的法律效力，对方当事人没有履行的部分可以不再履行。但是对于已履行完毕的那一部分，对方当事人有权利请求管理人予以返还。如果解除合同之后不具备法律上的溯及力，那么在管理人选择行使解除权之后，并不会对该合同中已经履行完毕的部分产生任何影响，而只会影响到其中未履行完毕的部分。此时合同相对人可以请求管理人赔偿由于合同解除对其所产生的相关损失。但是，损害赔偿请求权属于债权的范畴，其并不具备法律上之优先性，而仅能同其他债权人公平受偿。因此在这种情形下，相比较而言，更有助于保障除了合同相对人以外的其他债权人的利益。

事实上，关于管理人在解除合同之后是否具有溯及力这一问题，归根到底还是该待履行合同相对人和破产企业其他债权人的利益保护问题。在我国《合同法》第97条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，除了某些继续性合同不适宜溯及既往的情形之外，在我国合同的解除一般情形下是具备溯及效力的。也即在合同关系被解除之后，合同关系自然而然的消灭，而当事人有义务将其恢复原状。因此，在管理人行使了解除权之后，对于合同中已经履行的部分，对方当事人有权利请求其予以返还。

三、待履行合同选择权对于普通居住消费型购房合同的影响

以居住为目的的消费者购买房屋，其购房款多数是“血汗钱”，对于他们的利益保护向来被政府和司法机关置于头等要务的地位。对于此类房屋买卖合同，地方政府往往通过政策，鼓励进入破产程序后的房地产企业继续履行合同，但仍需解决以下问题：

（一）后续建设的费用问题

如果要继续履行房屋买卖合同，首先解决的是后续建设的费用问题，具体为：

其一，是其性质和清偿问题。由于续建费用是用于尚未开工或开工未完成的楼盘建设，一旦楼盘建成即可交付买受人以获得剩余房款，同时可继续出售其中尚未出售的房屋。这无疑使得破产财产整体的价值得到了提升，有利于全体破产债权人，因此续建费用应被视为共益债务，且该共益债务的清偿顺序应位于所有债权之前，以破产财产整体作为担保。

其二，需要明确续建费用的筹措途径。实务中常见做法包括政府先期垫资、引进投资人投资、市场融资和由购房者负担续建费用等方式。由于现阶段房地产市场已进入疲软状态，通过引入投资人投资烂尾工程已不现实。而由购房者承担续建费用的原因之一是如果动用破产财产为续建费用提供融资担保，会使购房者获益和承担的风险不成比例，损害了其他普通债权人。因此，当房地产企业进入破产程序后，所建楼盘虽尚未完工，购房者的期待物权无法实现，但是未完工楼盘并非毫无价值。管理人可以将尚未完工的楼盘以“在建工程”的形式向购房者交付，形成瑕疵交付。楼盘的续建由购房消费者自行完成或者委托管理人继续完成，由瑕疵交付而产生的损害赔偿和续建费用可以和购房消费者的剩余房款相抵扣，超额部分购房消费者可以普通债权形式申报。这样既实现了购房消费者对住房的期待物权，也减轻了破产财产因为续建费用的负担。不过，有观点认为，普通购房者在破产债权人的地位和其他债权人不同。信用破产是债务人破产的本质，购房消费者所支付的购房款应在贷款银行的监督之下专门用于房产工程建设，购房者有理由相信其所支付的购房款能取得房屋，购房者不该承担破产风险。所以，最终的结果就是续建失败，非最佳路径。

政府垫资是目前续建费用来源的另一个选择。以政府垫资续建的优点在于资金可以迅速到位，成功率非常高。当然，这种模式的关键缺点就是只能当作个例“特事特办”，而不能作为范例普及。况且从宏观上来看，政府垫资续建，破产财产没有增加风险，普通债权人和购房业主从中获利，看似皆大欢喜的背后却是将风险分摊给了全体纳税人。

除了传统的续建工程，将整体楼盘打包转让也不失为一个创新之举。既然在合同法中允许债权债务转让，破产中的合同同样可以采取整体转让的方式引进一个新的合同当事人。而且破产法上的合同转让会比合同法更为彻底，它将使原合同的债务人免于履行任何合同义务。我国目前在实务中已出现类似案例，如杭州余杭区法院受理的子鑫房产、豪立实业破产清算案。为了最大限度保护业主债权人的利益，余杭区法院的做法是通过引进接盘人或是由破产企业大股东出面收购业主债权，并通过整体打包出售的方式处理在建工程项目。＂续建费用筹措的宗旨是在减小破产财产进一步负担的基础上挽回潜在的债务人资产，这也是行使破产待履行合同选择权的基本原则。

此外，生存权保障是房屋买卖合同与其他待履行合同的区别所在，在购房者缺乏经济基础的情况下让他们对已购房屋再次投资显然违反了这一保障。多元化的处置破产房地产企业烂尾楼盘是未来管理人行使选择权的基础，立足本国国情，尝试新的做法，相信未来会有更多的实务案例将指导我国破产法理论的发展。

（二）延期交房违约金

开发商进入了破产程序，即使管理人决定继续履行合同也不可能按照原定日期交付房屋，因此便会产生逾期履行违约金问题。根据《合同法》第一百一十四条第三款规定，如果房屋买卖合同中约定了逾期交房的违约条款，那么购房者有权利在管理人决定继续履行的情况下依然要求支付逾期履行违约金。有观点认为根据《企业破产法》第四十二条规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，自债务人进入破产程序之时，债务人所有财产变为破产财产自动进入保全状态，所有未到期的债权都视为到期，且根据《企业破产法》第十六条的规定不能对其进行单独清偿。既然债权本身都己提前到期，那么逾期履行的违约金也应当停止计算。笔者认为，该观点对于一般情况下的债权可以适用，但是待履行合同不同于一般的债权债务关系，不能适用《企业破产法》第四十二条。一般情况下的债权即使债务人进入破产程序，其债权性质不会发生改变，违约之债还是违约之债，侵权之债依然是侵权之债。但是对于待履行合同来说，债务人进入破产程序后，产生了一个由管理人行使的选择权，管理人的不同选择直接影响了债务的性质。如果债务性质尚未确定，又何来期限一说？如果管理人选择继续履行，那么破产债务人与购房者之间仍然是合同之债；如果选择解除合同，那么原先的合同之债转换为违约之债，此时逾期履行的违约金才可停止计算，并且列入普通债务。不过为了促使继续履行的成功，笔者也认为如果管理人选择继续履行，那么逾期履行违约金也不应再继续计算，甚至可以考虑在管理人选择继续履行的前提下免除原先产生的逾期履行违约金，以产生激励管理人选择继续履行而不是解除合同的效果。一者，如果选择继续履行，续建周期势必要拉长，如果违约金持续计算，有对购房业主过度保护之嫌；二者，如果最终采取整体打包的方式将楼盘转让，过多逾期违约金的存在也降低资产的价值，降低续建成功的可能性，最终受损的还是购房业主。

（三）购房者的优先受偿权

如果管理人融资失败，续建计划落空，那就只能选择解除购房合同。目前在房地产破产领域，对于已付房款是否应列为共益债务问题，理论和实务界存在很大分歧。理论界的学者认为应当将解除合同后购房人的购房款视为《企业破产法》第四十二条第三款中的不当得利列为共益债务。他们认为破产法基于维护全体债权人集体利益考虑，突破传统民商法的平等原则，将进入破产程序后的待履行合同解除与否交于管理人单方面决定，己是法律赋予的特别权限，应当将己付购房款列入共益债务视为管理人行使选择权解除合同的代价。司法实务界则认为，目前我国《企业破产法》第四十二条第一款只将管理人选择继续履行情况下产生的债务列为共益债务，将解除合同下己履行部分列为共益债务实属没有依据。且共益债务作为使全体债权人受益的债务种类，其范围应该受到限制，如果将己付购房款列为公益债务的话，会出现购房款的清偿优先于职工债权的情况。在司法实务中，这种现象难以获得认同。

笔者认为，《企业破产法》自颁布实施以来已有十多年，期间未曾经过较大改动，很多新情况如果仅依靠《企业破产法》显然很难解决问题。事实上目前破产法司法实务中主审法官在处理破产案件时除了破产法条还需要依赖相关破产理论和原则的指引。当现有法条对现实中的相关情况没有指引时，法官应当综合衡量个案中的利益平衡做出公平性裁决。即使认定解除合同后购房相对人的己付购房款不应视为共益债务中的不当得利，基于保障购房消费者的“生存权”和利益平衡原则的考量，也应该参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》，给予其优先受偿权的保护。

四、待履行房屋买卖合同选择权的制度限制

从选择权对待履行房屋买卖合同的行使的法律后果可以看出，破产待履行合同选择权是典型的形成权，管理人一旦做出继续履行或解除合同的单方意思表示则具有法律效力。而不同的选择路径对合同相对人产生的法律效果差别较大，因此对于这种“威力强大”的单方形成权，法律当然应该对其行使进行限制和监督。目前我国破产法律体系虽尚不发达，但是我们依然可以在现有的法律体系内寻找到对选择权行使的限制和制约。

（一）时间限制

房地产企业进入破产程序后，待履行房屋买卖合同处于性质不明的状态，购房相对人对于自己的期待利益也只能处于一种不确定的状态。我国《企业破产法》第十八条第一款将时间期限一分为二。其一，要求管理人必须在破产申请受理之日起两个月内决定是继续履行还是解除合同，并通知合同相对人。此期限可视为选择权行使的法定期限。其二，合同相对人可以催告管理人行使选择权，如果管理人自收到合同相对人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。此期限可视为法律授予合同相对人的催告权。由于破产待履行房屋买卖合同选择权是形成权，所以相应的选择权法定期限应为除斥期间，不因任何事由中断、中止或延长。对选择权的行使以时间限制，不但可以提高破产重整的效率，也保护了购房相对人的期待利益。

目前，关于选择权时间限制的规定仍然过于粗犷，细节性的问题仍值得思考。具体到待履行房屋买卖合同，首先，对于购房相对人的催告权是否应该有时间上的限制？何时应为催告权起算时间的起始点？是应该和选择权法定行使期限一样始于“破产申请受理之曰”，还是自购房相对人知道或应当知道破产程序开始之日起计算，《企业破产法》第十八条第一款并没有说明。笔者认为，一者，由于我国大多数民事权利的起算时间都是自权利人“知道或应当知道之日”起计算，而此处法律没有明确规定，所以可以类推适用。二者，对于购房相对人来说，待履行合同选择权是一个为了破产债权人集体利益而牺牲个体利益的单方形成权，因此，在催告权行使的时间上应对购房相对人更为倾斜。不过，为了保证破产程序的顺利进行，对于催告权法律应规定一个明确的行使期限。例如，在购房相对人知道或应当知道房地产企业进入破产程序后三十日内，可以催告管理人行使选择权，管理人在三十日内没有答复的，可以视为解除房屋买卖合同。

其次，按照法律规定，购房相对人的催告权有加速选择权行使期限到期的效果，那么是否可以在选择权到期后使其重新“复活”呢？如果管理人在两个月内并没有行使选择权，按照法条规定，管理人即丧失了对待履行房屋买卖合同的选择权，房屋买卖合同应视为解除。此时，购房相对人对管理人行使催告权能否重新“激活”选择权呢？有学者认为，催告权的设立目的就是为了保护合同相对人的利益，所以应该充分尊重合同相对人的意思表示，既然催告权能使选择权的法定期限缩短，那么同样也可以使这个法定期限延长。对于购房相对人来说，如果管理人怠于行使选择权，致使选择权行使期限到期，房屋买卖合同视为解除，此时购房相对人行使催告权，房屋买卖合同就不应再被视为解除，管理人仍然可以选择是否继续履行房屋买卖合同。

（二）履行顺序限制

当管理人选择继续履行合同时，按照法律规定，管理人须提供担保，否则购房相对人可以拒绝先履行合同义务。然而，此时房地产企业己进入破产程序，要求其提供新的担保势必加重其负担。但是在没有任何担保的情况下要求购房相对人继续履行交付剩余房款的义务显然也并不合理。如果继续履行失败，购房相对人损失将会更大。出于对购房消费者生存权益的保护，此时应突破目前破产法中的“请求一一担保”模式，而应借鉴大陆法系国家的做法，按照“履行一一请求”的模式继续履行。如果管理人选择继续履行合同，则必须由管理人先行完成合同义务一一筹资续建楼盘或是交付房屋，只有在楼盘续建成功或将房屋交付给购房相对人后，管理人才有要求购房相对人交付剩余房款的权利。通过这种方式继续履行，既没有给购房相对人增加更多风险，也没有给管理人选择继续履行制造更多的难度。相对于硬性的担保要求更为可取。“高门槛”的设置固然可以降低在管理人选择继续履行时合同相对人的履行风险，但同时也降低了管理人选择继续履行的可能性。找到风险和保护之间的平衡，才是破产待履行合同选择权的存在基础。

结 论

破产法立法宗旨是以牺牲个人利益来保全集体债权人利益，因此当企业进入破产程序后原先民事法律关系体系下相对平衡的权利保障就被打破了。出于对债权人集体利益保护的考虑，作为破产企业的职业“看守人”，破产管理人被赋予了待履行合同选择权这种强大的单方形成权，以便迅捷高效地摆脱可能使破产财产进一步贬值的不良资产，亦使破产财产能够获得增值的机会。然而，我国虽然引进了待履行合同选择权的概念，但是对其使用和规范却十分粗犷笼统，整部仅《企业破产法》第十八条提及概念和使用规则，相关涉及法条也不过寥寥几笔带过，更不用说对于不同行业破产下选择权行使可能造成不同后果该如何规制的问题。所以，在复杂的实务中，面对不同情况下的待履行合同选择权使用的调整就要依靠主审法官的智慧，综合考量不同路径下选择权的行使可能出现的利益平衡问题。对于房地产企业进入破产程序后，管理人欲行使选择权首先要做的就是辨明房屋买卖合同的履行状态，对于己将房屋交付业主使用却没有办理房屋变更登记的情况，由于房地产商己履行完合同主义务，仅附随义务尚未完成，所以在破产法下也不应列入待履行合同范围。对于以居住消费为目的的购房合同，要考虑到法律对于公民“生存权”的保护，尽量减少此类合同的解除，通过调整、续建或是整体打包的方式挽救烂尾工程，保障普通消费者的生存权益。即使解除合同也应做好对此类购房消费者优先受偿权的保护。由于待履行合同选择权具有强大的单方形成权属性，所以对其行使必须加以限制。